Hausse de l’EPA dans la loi sur la qualité de l’air

À la lumière du programme réglementaire audacieux de l’EPA, des données reflétant une baisse de l’application depuis des décennies et des récents appels des ONG à l’EPA pour qu’elle renforce cette application, l’industrie devrait être préparée à une augmentation des demandes d’informations en vertu de l’article 114 de la Clean Air Act (CAA). CAA 114 autorise largement l’EPA à exiger d’une entreprise qu’elle fournisse les informations dont elle peut raisonnablement avoir besoin pour : (1) élaborer un plan de mise en œuvre de l’État (SIP) ou promulguer une règle, telle que les normes nationales d’émission de polluants atmosphériques dangereux (NESHAP) ou aux normes de performance des nouvelles sources (NSPS) ; (2) déterminer la conformité ; ou (3) l’exécution d’une disposition de la CAA. 42 USC 7414(a). Les informations fournies en réponse à une demande 114 peuvent être utilisées dans une mesure d’exécution et peuvent également être divulguées en vertu de la loi sur la liberté d’information (FOIA) aux ONG, aux membres du public, aux avocats des plaignants, aux agences nationales et locales et aux concurrents de l’industrie.

Nous proposons dix considérations stratégiques pour répondre à une demande du 114. Bien que ces considérations soient adaptées aux CAA 114, nombre d’entre elles s’appliquent aux demandes d’informations de manière plus générale et peuvent également être prises en compte pour répondre aux demandes d’informations émises en vertu d’autres lois.

1. Impliquez le service juridique immédiatement.

Répondre à une demande au 114 peut avoir des ramifications importantes sur l’entreprise, pouvant aller jusqu’à des poursuites pénales pour de fausses déclarations dans la réponse, et de nombreuses décisions juridiques clés – telles que l’opportunité d’émettre une suspension légale et de mener l’examen sous privilège – doivent être faite avec célérité. L’entreprise devrait avoir un processus pour s’assurer que 114 demandes sont livrées immédiatement à sa division juridique.

2. Discerner si l’entreprise a reçu une “réglementation” ou une “application” 114.

L’EPA utilise généralement son autorité 114 pour collecter des informations auprès d’une entreprise, soit pour déterminer la conformité, soit pour élaborer des politiques et des règles. Le type de 114 peut être glané dans la lettre d’accompagnement de l’EPA décrivant l’objet de la demande et son signataire. Portez une attention particulière au «but» décrit par l’EPA, car cela peut aider à déterminer avec quelle agressivité affirmer les objections. Les demandes du personnel chargé de l’application de la loi entraînent généralement des avis de violation et des demandes de sanctions ; les demandes du personnel chargé des programmes et des politiques seront généralement utilisées pour soutenir une règle nouvelle ou révisée, bien que les informations obtenues à partir d’un 114 responsable de l’élaboration des règles puissent être partagées avec le personnel chargé de l’application.

3. Répondez dans le délai prévu dans le 114 – même si la réponse n’est pas complète.

Le 114 est en fait une citation à comparaître du gouvernement – même lorsqu’il s’agit d’une demande d’informations à des fins d’élaboration de règles – et peut être appliqué si l’entreprise choisit de ne pas se conformer ou répond après le délai prévu. Si les délais de réponse et de production de l’EPA ne peuvent pas être respectés, informez l’EPA lorsque la Société peut raisonnablement répondre et répondre avant cette date limite. Une entreprise peut également fixer des délais glissants raisonnables, c’est-à-dire fournir des réponses à certaines questions avant la date limite et à d’autres questions plus tard. Alternativement, la Société peut choisir de négocier un autre horaire à l’avance. Dans la plupart des cas, l’EPA acceptera ou conviendra d’horaires alternatifs raisonnables.

4. Examinez attentivement et faites des efforts pour vous conformer aux instructions – mais objectez ou clarifiez toute supposition interprétative.

Le pouvoir de l’EPA de rechercher des informations est lié par une norme de raisonnabilité. Voir, par exemple, États-Unis c. Xcel Energy, Inc., 759 F. Supp. 2d 1106, 1114-15 (D. Minnesota 2010). Bien qu’une contestation judiciaire réussie d’un 114 soit assez difficile (les tribunaux n’ont pas considéré les demandes d’informations comme des actions finales de l’agence), il est important de créer un dossier administratif qui préserve les objections en cas de litige. Les objections ne sont pas suffisantes en elles-mêmes pour se prémunir contre l’exécution ou le refus de répondre, mais elles peuvent être utilisées pour circonscrire l’interprétation raisonnable de la demande par la Société ; décrire une approche raisonnable et les limites de sa réponse ; informer l’EPA des failles et ambiguïtés de sa demande ; négocier un périmètre plus raisonnable ; et faire savoir à l’Agence qu’un litige, même lointain, est une possibilité. La préparation d’objections et d’hypothèses interprétatives s’apparente à la préparation d’une réponse aux réponses de découverte aux interrogatoires et aux demandes de production (ce qui est, en substance, ce qu’elles sont). La Société doit se réserver le droit de formuler des objections supplémentaires et déclarer explicitement qu’elle ne renonce à aucune objection.

5. Décrivez la portée de l’examen de la société.

Décrivez les efforts et l’approche que l’entreprise a pris pour élaborer sa réponse, par exemple, où les dossiers ont été recherchés, quels dossiers ont été examinés, qui (titres ou départements) était impliqué. Tout aussi important, soyez clair sur les fichiers qui ont été ne pas examinés et quels fichiers ont été ne pas recherchés (par exemple, tiers, organismes publics, fichiers non EHS). La description de l’étendue des travaux informe l’EPA que, bien que la recherche ait été robuste, elle n’a peut-être pas été aussi large que l’EPA pourrait le supposer. Cela fournit également des motifs pour compléter des documents qui n’ont peut-être pas été trouvés dans le cadre d’une recherche plus limitée et évite la perception que les documents qui sont complétés ont été intentionnellement omis.

6. Réserver le droit de la Société de compléter, modifier, retirer et corriger les informations.

Le 114 demande probablement une quantité substantielle d’informations dans un court laps de temps et il est probable que la Société (même lorsqu’elle fait appel à des consultants externes) ne sera pas en mesure de mener un CAQQ ; des erreurs ou des omissions sont possibles. Bien que cela ne relève pas de son autorité 114, l’EPA recherche fréquemment des informations qui ne sont pas conservées dans le cours normal des affaires et demandera à l’entreprise de développer de nouvelles données, de préparer des feuilles de calcul, des calculs et des analyses complexes, ou d’effectuer une surveillance ou des tests – en plus de fournir documents et répondre aux questions narratives. La Société peut objecter que le CAA n’exige pas le développement de nouvelles informations que la Société n’est pas tenue de conserver ou ne conserve pas dans le cours normal de ses activités. La Société doit conserver des copies de ce qu’elle a fourni à l’EPA et se réserver le droit de retirer, réviser, compléter et modifier sa réponse à tout moment.

7. Marquez toutes les informations commerciales confidentielles (CBI).

Assurez-vous que toutes les informations confidentielles de l’entreprise sont marquées comme CBI au moment de soumettre la réponse. La réponse 114 de la société est soumise à la FOIA. Cependant, seuls les documents portant la mention CBI au moment de la soumission sont soumis aux procédures de détermination des CBI de l’EPA (40 CFR Part 2). Dans certains 114 récents, l’EPA a adopté la position selon laquelle l’entreprise doit justifier ses demandes de confidentialité au moment de la soumission, ou même désigner à l’avance certains types d’informations comme non confidentielles. Les entreprises doivent s’opposer aux efforts de l’EPA pour limiter ou renoncer à ces droits procéduraux importants. Les réclamations CBI doivent se concentrer sur des informations confidentielles spécifiques et exclure toutes les informations accessibles au public. La Société doit également être prête à soutenir sa réclamation CBI lorsque l’EPA lui demande de le faire, comme elle doit le faire en réponse à une demande FOIA d’un tiers.

8. Faites attention à la manière dont les informations sont transmises et évitez de faire des représentations juridiques.

La Société doit éviter ou nuancer sa réponse aux questions qui sollicitent des avis juridiques ou des déclarations de conformité. Par exemple, un 114 peut rechercher des informations pour savoir si une certaine règle s’applique ou peut utiliser des termes à consonance inoffensive qui ont des significations définies spécifiques en vertu des réglementations (par exemple, “modification”) – et toute réponse à ces demandes pourrait être considérée comme une admission dans toute mesure d’exécution ultérieure. La Société doit veiller à préciser qu’elle ne fait ni ne renonce à des déclarations concernant l’applicabilité ou la conformité aux règles de la CAA. Lorsqu’une demande est ambiguë, peut avoir plusieurs interprétations ou appelle à un jugement, la Société doit indiquer spécifiquement comment elle interprète la question et comment elle y répond.

9. Évaluez soigneusement si la signature de la déclaration de certification est viable – généralement, ce n’est pas le cas.

La plupart des 114 demandes exigent une certification par un responsable de l’entreprise quant à la véracité, l’exactitude et l’exhaustivité de la soumission. CAA 114 n’exige pas cette certification et, dans de nombreux cas, il n’existe tout simplement aucun moyen raisonnable de certifier la véracité ou l’exhaustivité de toutes les informations fournies. Une déclaration générale selon laquelle les informations sont véridiques et exactes au meilleur de la connaissance de la Société devrait suffire.

10. Évaluer les informations fournies par la Société en réponse à la 114.

Dans la précipitation pour respecter les 114 échéances, il n’est pas toujours possible d’analyser les implications de ce qui a été produit. Il est important – pendant que les informations sont encore récentes et avant que l’EPA ne fournisse un suivi supplémentaire – d’évaluer quelles informations ont été fournies, où il peut y avoir des vulnérabilités dans les données de l’entreprise, d’anticiper les questions probables de l’EPA et de déterminer si les données doivent être corrigées ou complétées ou si des mesures d’atténuation sont appropriées. La Société doit également tenir compte des risques potentiels liés aux poursuites intentées par des citoyens ou à des litiges en matière d’application de la loi.